Síntesis: Si bien es cierto, los establecimientos de
crédito son los propietarios de los inmuebles objeto de contrato de leasing
habitacional, condición que per se significaría que en ellos recaería la
asunción de algunas de las obligaciones tributarias y/o notariales, ya sea que
provengan en virtud de tal calidad o con ocasión de actos dispositivos, también
lo es que bajo el principio de la autonomía de la voluntad contractual es
legalmente viable un acuerdo entre las partes intervinientes en la operación
para que ciertos o todos los gastos que emanen con ocasión de su celebración,
ejecución y/o terminación sean cubiertos por el locatario, incluso en el evento
en que el establecimiento de crédito haya incurrido en ellos y se los traslade;
atendido el hecho que la institución financiera participa en ella a solicitud
del interesado, quien en definitiva tiene la vocación de disfrutar el uso y
goce del inmueble y eventualmente, adquirir la propiedad del mismo.
«(…) comunicación mediante la cual
consulta sobre la razón por la cual al celebrar un contrato de leasing para
vivienda, el banco no paga los gastos de notaría, avalúos, gastos de
beneficencia ni los impuestos.
En primer orden, resulta ilustrativo
mencionar que una operación de leasing habitacional conlleva la celebración de
dos actos jurídicos distintos. Por una parte, la transferencia del bien
inmueble a favor del establecimiento de crédito respectivo a través de una
escritura pública que debe ser objeto de inscripción en la Oficina de Registro
de Instrumentos Públicos y por la otra, la suscripción de un contrato de
arrendamiento con el potencial locatario. Es característico que en virtud de
ello, se incurra en una serie de gastos que deben ser considerados, tales como:
avalúo del inmueble, estudio de títulos y/o elaboración de la minuta
correspondiente, gastos notariales, derechos de beneficencia y registro, entre
otros.
Si bien es cierto, los
establecimientos de crédito son los propietarios[1]
de los inmuebles objeto de contrato de leasing habitacional[2],
condición que per se significaría que
en ellos recaería la asunción de algunas de las obligaciones tributarias y/o
notariales, ya sea que provengan en virtud de tal calidad o con ocasión de
actos dispositivos, también lo es que bajo el principio de la autonomía de
la voluntad contractual es legalmente viable un acuerdo entre las partes
intervinientes en la operación para que ciertos o todos los gastos que emanen
con ocasión de su celebración, ejecución y/o terminación sean cubiertos por el
locatario, incluso en el evento en que el establecimiento de crédito haya
incurrido en ellos y se los traslade[3];
atendido el hecho que la institución financiera participa en ella a solicitud
del interesado, quien en definitiva tiene la vocación de disfrutar el uso y
goce del inmueble y eventualmente, adquirir la propiedad del mismo.
Lo anterior se
explica aún más, en el hecho de que en el contrato de leasing habitacional
existen unos sujetos activos calificados denominados establecimientos bancarios
y compañías de financiamiento[4], los cuales de conformidad con el
artículo 1° del Decreto 1787 de 2004, se encuentran debidamente autorizados por
el Gobierno para realizar dicha actividad, quienes a su turno, ordenan a un
tercero denominado proveedor, la entrega del bien inmueble, previamente
seleccionado por el locatario.
Entendiendo que
la entrega que se hace, genera una relación de tenencia entre el
propietario, esto es, el establecimiento de crédito y el tenedor que es el
locatario, es clara la existencia de un negocio tenencial que justifica algunas
de las obligaciones asignadas a éste último por acuerdo negocial, sin perjuicio
de advertir que la imposición de ciertas cláusulas que resulten ajenas a esta
condición de tenedor puedan ser ventiladas bajo la óptica de protección al consumidor
financiero, ante una posible abusividad, según los términos de la Ley 1328 de
2009.
Es así, como en
el Capítulo I, Título III de la Parte I de la Circular Básica Jurídica expedida
por esta Superintendencia – Circular Externa 029 de 2014 -, se han previsto en
el subnumeral 3.4.5.1. unas exigencias de información previa a la formalización del contrato de leasing
habitacional, en el sentido que las entidades autorizadas deben ser claras en informar a
los consumidores financieros interesados el alcance de dicho contrato, la cual
debe contener como mínimo, entre otros datos:
“ 3.4.5.1.3.5. Ilustración
detallada de los costos para el locatario distintos de los financieros
(por ejemplo seguros, impuestos).
3.4.5.1.3.6. Indicación de
la forma de liquidación del canon y los valores incluidos en éste, efectos de
la mora, de los pagos parciales y de los pagos extraordinarios. (…)
3.4.5.1.4. Proyección: Para ilustrar en mejor forma a los
interesados, las entidades autorizadas deben entregar una proyección del
contrato, en la cual se indique el valor estimado de los cánones, discriminando
en éstos las amortizaciones, el costo financiero y los montos a pagar por
seguros, impuestos u otros conceptos. (Subrayados fuera de texto.)
En segundo lugar y a título meramente
informativo, es oportuno mencionar en relación con los derechos notariales y de
registro causados en virtud del contrato de leasing, que la Resolución 0451 del
20 de enero de 2017 expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, a
través de la cual se reajustaron las tarifas de los derechos por concepto del
ejercicio de la función notarial y, en particular, sobre el contrato de leasing
se estableció en el artículo 22 lo siguiente:
“Artículo 22. Leasing. Los derechos notariales en el contrato de leasing se liquidarán así:
cuando las obligaciones emanadas de lo declarado consistan en prestaciones
periódicas de plazo determinable con base en los datos consignados en el
instrumento, los derechos notariales se liquidarán teniendo en
cuenta la cuantía total de tales prestaciones. Si el plazo fuere
indeterminado la base de la liquidación será el monto de (SIC) misma en cinco (5) años.
Cuando el beneficiario, usuario o tomador ejerza la opción
de compra, se tomará como para la liquidación de los derechos notariales el
saldo que le reste por pagar, el cual deberá estipularse en el contrato de
leasing constituido.”
“Artículo 23. Contrato de leasing
sin escritura pública. En
aquellos eventos en que el contrato de leasing no se hubiere celebrado por
escritura pública, si posteriormente, por la opción de compra, hubiere
transferencia de bienes, el acto jurídico contenido en la escritura pública
respectiva causará derechos notariales que se liquidarán teniendo en cuenta el
valor del acto o, tratándose de inmuebles, así: cuando la cuantía del acto o
contrato convenida por las partes sea inferior a la del avalúo catastral, al
autoavalúo o el valor del remate, los derechos
se liquidarán con base en el concepto de los mencionados que presente el
mayor valor.”
(…).»
Fuente SUPERFINANCIERA
[1] Concepto
2003054641-1 de Marzo 3 de 2004.
[2] Toda vez que lo adquiere para
ser entregado al tercero arrendatario para su uso y goce, a cambio de un canon
periódico durante un plazo determinado y a cuyo vencimiento éste se restituye
al propietario o se transfiere al locatario, en el evento en que se decida
ejercer la opción de compra pactada.
[3] Al momento de la
celebración del contrato con un mayor valor de los cánones o de la opción de
adquisición del bien.
[4] En el artículo 2.28.1.1.1. del
Decreto 2555 de 2010, que incorporó el artículo 1° del Decreto 1787 de 2004, se
dispone lo siguiente. “Autorización. De acuerdo con el
artículo 1° de la Ley 795 de 2003, por el cual se adiciona el literal n) al
numeral 1 del artículo 7° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los
establecimientos bancarios se encuentran facultados para realizar operaciones
de leasing habitacional destinadas a la adquisición de vivienda, en la
modalidad de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda
familiar y en la modalidad de leasing habitacional destinado a la adquisición
de vivienda no familiar. De igual forma, de conformidad con el régimen general,
estas operaciones de leasing también podrán ser realizadas por las compañías de
financiamiento comercial.
Parágrafo. Cada vez que en el
presente decreto se haga referencia a "entidades autorizadas" se
entenderá que se refiere a los establecimientos bancarios y a las compañías de
financiamiento comercial, entidades autorizadas para la realización de
operaciones de leasing habitacional en los términos del presente decreto.”