Los controles en
las sociedades por acciones simplificadas (SAS) funcionan y son muy eficaces.
Así se puso de manifiesto en el reciente fallo proferido por la
Superintendencia de Sociedades (Supersociedades) en el caso de Finagro contra
el grupo empresarial Mónica Colombia SAS (Exp. 800-000055 del 17 de octubre del
2013). En este precedente fundamental, el Delegado para Procedimientos
Mercantiles señaló que ese despacho “no permitirá, bajo ninguna circunstancia,
que los empresarios se refugien detrás de personas jurídicas societarias para
eximirse del cumplimiento de aquellas normas que consideren inconvenientes o
desatinadas”.
El alcance del
fallo es de gran relevancia, porque sienta un precedente ejemplarizante.
Además, se da en ejercicio de facultades jurisdiccionales, de manera que
constituye casi una regla de Derecho para futuros casos. Hasta ahora, la
utilización inadecuada de las formas asociativas no había sido objeto de
sanciones tan categóricas como las impuestas en este caso. De ahí que la
importancia de esta decisión radique también en el posible efecto disuasivo que
habrá de tener en las heterodoxas prácticas jurídicas locales.
En síntesis, la
Supersociedades condena la utilización de la estructura societaria cuando su
propósito es hacerle el quite a disposiciones legales de orden imperativo. Se
trata del famoso caso de Finagro contra Mónica Colombia SAS, una compañía de
origen brasileño dedicada a negocios agrícolas en los llanos orientales.
Creación
de sociedades
Los hechos son,
en verdad, muy simples. En el año 2008, se constituyeron cuatro sociedades de
responsabilidad limitada: Mónica Colombia, Agrocaixas, Monicol y Tilava.
Posteriormente, estas compañías fueron transformadas en SAS. En el 2009, cada
una de las sociedades le solicitó a Finagro un Incentivo de Capitalización
Rural (ICR) por 692.250.000 pesos. Los ICR le fueron otorgados a cada una de
ellas, de manera que las compañías recibieron conjuntamente la suma de
2.769.000.000 de pesos, es decir un monto que excedía ampliamente el tope de
692.250.000 pesos, establecido para el otorgamiento de incentivos en las normas
vigentes.
Conforme a la
demanda presentada por Luis Fernando Uribe, apoderado de Finagro, “las
sociedades demandadas fueron utilizadas por el Grupo Empresarial denominado
Mónica Colombia, para hacer fraude a la ley”. La argumentación se basó en lo
previsto en la Ley 101 de 1993, según la cual solo es viable el otorgamiento de
un incentivo por cada proyecto. Así mismo, conforme al Decreto 626 de 1994, una
misma persona no puede ser beneficiaria de más de un incentivo, dentro de un
periodo de 12 meses. Por lo demás, existe un límite en la cuantía de incentivos
que puede otorgársele a cada proyecto.
De las
consideraciones efectuadas por la superintendencia se infiere que la
constitución de las sociedades demandadas no tenía otro propósito que el de
obtener los referidos incentivos. Dentro del acervo probatorio quedó en
evidencia que las cuatro sociedades tenían administración centralizada,
terrenos contiguos, manejo coordinado de la maquinaria y equipos,
almacenamiento en silos comunes y administración unificada de insumos
agrícolas. La prueba pericial cumplida en un terreno de Puerto Gaitán permitió
demostrar, además, que se trataba de un solo proyecto agrícola. Así, la única
justificación verosímil detrás de la estructura societaria del grupo estaba
relacionada con la elusión de las restricciones establecidas en la legislación
agrícola colombiana.
Las
investigaciones
La irregularidad
en el otorgamiento de los incentivos fue detectada inicialmente por la
Contraloría General de la República. En el informe preparado por esa entidad,
se requirió al Ministerio de Agricultura (Minagricultura) por el hecho de que
habían sido beneficiadas cuatro sociedades del grupo de empresas de la filial
brasileña Mónica Semillas. Así mismo, la Contraloría censuró la actuación del
Minagricultura, por no realizar ningún pronunciamiento sobre estos hechos, a
pesar de que la situación planteada “estaría en contra de principios
constitucionales y legales relacionados con la tenencia de tierras y el acceso
a incentivos del sector agropecuario”.
A partir del
referido informe, el Gerente de Control de Inversión de Finagro efectuó otra
investigación en la que se concluyó que era posible que, mediante la creación
de las sociedades señaladas, “se hubiera pretendido defraudar las restricciones
impuestas por la ley, de un lado a la concentración de la propiedad proveniente
de baldíos y de otro, a los topes y restricciones impuestos para el acceso a
créditos y al incentivo de capitalización rural administrado por Finagro”.
En el fallo de
la Supersociedades, se indica que la conducta del grupo empresarial
correspondía a la figura de la “interposición” de personas jurídicas, cuya
constitución había obedecido al propósito de perpetrar un fraude a la ley. Por
ello, estimó que todas las solicitudes de incentivos debían entenderse hechas
por una sola sociedad, considerada como la verdadera beneficiaria de los incentivos.
Las restantes tres compañías fueron consideradas por la Supersociedades como
instrumentos meramente formales, sin validez legal para los efectos del fallo.
Aparte del valor
de antecedente judicial que tiene esta sentencia, debe resaltarse su valor
conceptual. En la determinación existen, en efecto, importantes reflexiones
jurídicas acerca del abuso de la forma asociativa. Mediante la utilización de
fuentes de derecho comparado -especialmente anglosajón- y también del régimen
jurídico local, el superintendente delegado, José Miguel Mendoza, afirma, entre
otras cosas, lo siguiente: “Cuando no pueda acreditarse una finalidad legítima
para poner en funcionamiento una compleja estructura grupal en la que, por
ejemplo, participen numerosas compañías controladas por una misma persona y
dedicadas a la misma actividad de explotación económica podría existir un
indicio acerca del posible abuso de la figura societaria”.
Y agrega: “No
tendría sentido incurrir en los costos requeridos para soportar la operación de
un grupo de esa naturaleza, a menos que se espere obtener una ventaja
claramente determinada. Este principio de sospecha podría confirmarse si,
además de no acreditarse la precitada justificación legítima, se encuentra que
la estructura societaria controvertida permitió rebasar claras limitaciones
legales”.
Enseñanzas
Quedan, pues,
advertidos los empresarios y también los abogados acerca de los riesgos
jurídicos que puede implicar la utilización indebida de cualquier forma de
sociedad. Las extendidas y lamentablemente toleradas prácticas defraudatorias
que han sido frecuentes entre nosotros podrían ser cosa del pasado, si se
consolida el poder y alcance de esta importantísima jurisdicción societaria. El
prestigio que ha adquirido desde que se puso en marcha el ejercicio de estas
facultades jurisdiccionales por medio de la Ley 1258 del 2008 (la misma que
creó la SAS), se pone de relieve en el incremento exponencial en el número de
demandas que se han venido presentando ante ese despacho durante los últimos
meses.
Pero es muy
importante para la consolidación de esta delegatura que los particulares
continúen ejerciendo sus derechos de accionistas o terceros ante este exitoso
“juzgado”. De esta manera, situaciones irregulares como las que se han
divulgado ampliamente en los últimos meses podrían ser sancionadas
drásticamente por la Supersociedades. Y si no lo hacen los particulares,
debería hacerlo la Procuraduría, cuya legitimación deriva desde antiguo de la
defensa del interés público en casos en que está demostrado el incumplimiento
de la ley y la violación de estrictas prohibiciones legales.
Francisco
Reyes Villamizar
Miembro de la Academia
Internacional de Derecho Comercial
Fuente: comunidad contable.com 30102013